Выступление
на тему: «Нарушения антимонопольного законодательства на торгах», февраля 2022 года
Основными задачами антимонопольных органов являются:
- содействие формированию рыночных отношений на основе развития конкуренции и предпринимательства, защита интересов малого предпринимательства.
- государственный контроль соблюдения антимонопольного законодательства.
Федеральный закон от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» содержит запретительные нормы поведения при проведении торгов как для органов власти, так и для хозяйствующих субъектов.
Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов
Так, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается.
Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках.
С учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.
Картели несут повышенную общественную опасность, которая выражается в ограничении конкуренции путем заключения незаконных соглашений, направленных на ущемление интересов потребителей и незаконного извлечения сверхприбыли.
Законодателем установлен абсолютный запрет на картельный сговор, запрет per se, то есть по таким соглашениям законодателем установлена неопровержимая презумпция ограничения таким соглашением конкуренции, без необходимости доказывания последствий в виде ограничения конкуренции.
При этом участники применяют различные схемы реализации сговоров на торгах:
Так, в практике Тамбовского УФАС России была предметом рассмотрения схема «таран» - участники сговора демпингуют, изображая активную конкуренцию, цена опускается настолько, что добросовестные участники торгов теряют интерес к контракту. Третий участник картеля в итоге заключает контракт с минимальным снижением.
Существуют и другие формы реализации сговора на торгах, например, когда одни и те же лица побеждают на торгах с минимальным процентом снижения цены контракта. Участники в таком случае создают видимость конкуренции на торгах при постоянной победе заранее определенного участника.
В эпоху цифровой экономики появились и новые формы реализации сговора на торгах – это реализация любой стратегии картеля на торгах с использованием заранее запрограммированных аукционных роботов.
ФАС России разработала и запустила программу "большой цифровой кот" - программное обеспечение, т.е. набор программных инструментов на основе блокчейна, позволяющее в режиме онлайн выявлять признаки антиконкурентных соглашений на торгах и формировать доказательственную базу, подтверждающую заключение и реализацию соответствующего сговора, с использованием как открытых, так и закрытых источников информации. Задачами программы являются системное и автоматическое выявление картелей и иных антиконкурентных соглашений в режиме онлайн, более эффективное использование имеющихся у различных федеральных органов исполнительной власти баз данных без дополнительных бюджетных затрат, повышение прозрачности процедур при проведении государственных и муниципальных закупок и рост относительной экономии бюджетных средств.
Картель - это единственное на сегодняшний день нарушение антимонопольного законодательства, которое является преступлением и подлежит уголовной ответственности.
В случае, если ограничение конкуренции от картельного сговора причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекло извлечение дохода в крупном размере, то за такие нарушения ответственность предусмотрена статьей 178 Уголовного кодекса РФ. (Доходом в крупном размере признается доход, сумма которого превышает пятьдесят миллионов рублей, а доходом в особо крупном размере - двести пятьдесят миллионов рублей. Крупным ущербом признается ущерб, сумма которого превышает десять миллионов рублей, а особо крупным ущербом - тридцать миллионов рублей).
Действующим законодательством предусмотрена возможность освобождения от ответственности участников антиконкурентных соглашений, а именно лицо, добровольно заявившее в федеральный антимонопольный орган или его территориальный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, освобождается от административной ответственности при выполнении в совокупности следующих условий:
на момент обращения лица с заявлением антимонопольный орган не располагал соответствующими сведениями и документами о совершенном административном правонарушении;
лицо отказалось от участия или дальнейшего участия в соглашении либо от осуществления или дальнейшего осуществления согласованных действий;
представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения.
Освобождению от административной ответственности подлежит лицо, первым выполнившее все условия, предусмотренные настоящим примечанием.
В практике Тамбовского УФАС России было 3 заявления об освобождении от административной ответственности.
В настоящее время все более значимой становится проблема конкурентного соперничества различных субъектов рынка. В условиях такой борьбы игнорируются интересы государства и хозяйствующих субъектов – конкурентов, а также нарушаются права потребителей.
Чем выше конкуренция, тем выше риски появления актов недобросовестной конкуренции в соответствующей сфере. Чем выше такие риски, тем эффективнее должны быть инструменты защиты. А битвы конкурентов на торгах, особенно с максимальной концентрацией участников, не всегда находятся в мирном правовом русле.
Недобросовестная конкуренция представляет собой одну из форм злоупотребления правом, выражающуюся в противоправном поведении субъекта рыночных отношений, который посредством недозволенных законом или противоречащих обычаям делового оборота форм реализации своего субъективного права создает помехи в осуществлении его конкурентами своих предпринимательских прав или наносит ущерб потребителям.
Частью 2 статьи 34 Конституции РФ установлен конституционный запрет на недобросовестную конкуренцию, в соответствии с которым не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.
Законом о защите конкуренции установлен запрет на совокупность видов недобросовестной конкуренции (глава 2.1).
Согласно понятию, данному в статье 4 Закона о защите конкуренции, недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены:
- на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности,
- противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости
- причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
«Классические» формы недобросовестной конкуренции:
- предоставление недостоверных сведений в составе заявки на участие в торгах, что позволяет лицу быть признанным победителем и заключить договор по результатам торгов
- согласованные действия группы юридических лиц на торгах, направленные на получение необоснованных преимуществ (действия идентичные картели на торгах, только совершенные аффилированной группой, подпадающей под исключение ч. 7 ст. 11 Закона №135-ФЗ)
- демпинг на торгах - предложение товара/услуги в ходе проведения торгов по цене ниже себестоимости
- дача согласия на поставку на определенного товара или выполнение работ с использованием определенного товара, победа на торгах по лучшему ценовому предложению, а затем попытка заменить товар на стадии заключения или еще хуже исполнения контракта, доказывая, что предлагаемый участником товар «эквивалентный» или даже «лучше по своим качествам»
Пример недобросовестного поведения на торгах:
- предупреждение в отношении ООО «АПСК» (ИНН 5501267156, 644029, Омская область, г. Омск, ул. Малунцева, д.19, кв. 10) о прекращении признаков нарушения статьи 14.2 Закона о защите конкуренции, выразившихся в введении в заблуждение заказчика и членов аукционной комиссии при участии в аукционе в электронной форме на поставку фильтрующих элементов для технического обслуживания автомобилей (извещение № 0684500000221003194) путем предоставления в составе заявки недостоверных сведений относительно страны происхождения товара: «фильтр АКПП Тойота Камри XV 70 3.5 артикула 35330-48040 торговой марки RedSkin, произведенный на территории Российской Федерации», что обеспечивает получение преимуществ, противоречит законодательству Российской Федерации, и может причинить убытки победителю торгов путем снижения цена контракта на 15 %.
Общество было обязано прекратить вводить в заблуждение заказчика и членов аукционной комиссии при участии в закупке на поставку фильтрующих элементов для технического обслуживания автомобилей (извещение № 0684500000221003194) путем информирования комиссии заказчика о предоставлении в заявке недостоверных сведений о предлагаемом товаре в части страны происхождения по позиции 22 технического задания. Предупреждение исполнено.
Статьей 17 Закона о защите конкуренции установлены антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений.
При проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:
1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;
2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;
3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;
4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.
Признаками ограничения конкуренции являются:
-сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).
Практика Тамбовского УФАС России по статье 17 Закона о защите конкуренции:
1) дело в отношении ПАО «МРСК Центра» о нарушении пункта 3 части 1 и части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции - установление в техническом задании неправомерных требований к поставщикам закупки, а также включение в запрос предложений требования о поставке товара, соответствующего конкретному ТУ, что приводит или может привести к ограничению доступа количества возможных претендентов к участию в закупке и необоснованному отклонению участников закупки, а нарушение порядка определения победителя.
Основанием для возбуждения дела послужила жалоба ООО «Орион».
Установлено, что ПАО «МРСК Центра» в техническом задании на поставку аварийной осветительной установки Лот № 207В установил требования к поставщикам закупки о прохождении аттестации поставляемого оборудования в одном из аккредитованных Центров ПАО «Россети» и о наличии сертифицированного сервисного центра в РФ по гарантийному обслуживанию поставляемого оборудования.
Также ПАО «МРСК Центра» установило требование о поставке товара, соответствующего конкретному ТУ, что привело к ограничению доступа возможных претендентов к участию в закупке.
Кроме того, ПАО «МРСК Центра» нарушило порядок определения победителя, поскольку победитель закупки определен в нарушение объявленным в закупке требованиям, так как предложенное победителем закупки оборудование не соответствует требованиям Заказчика.
2) дело по признакам нарушения администрацией Рассказовского района пункта 3 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Дело было возбуждено по жалобе гражданина на действия администрации при проведении аукциона на право заключения договора аренды земельного участка, государственная собственность на который не разграничена, расположенного на территории Рассказовского района Тамбовской области.
Установлено, что гражданин подал заявку на участие в аукционе, был участником аукциона, при регистрации на аукцион получил номерную карточку.
Аукцион проводился в течении 4 дней. На второй день проведения аукциона гражданин явился в 10 часов 3 минуты 46 секунд, в связи с чем председатель комиссии отстранил его от участия в аукционе по причине опоздания.
Такое основание отказа в допуске к участию участника ни нормами ЗК РФ, ни извещением не предусмотрено.
Необоснованный отказ в допуске к участию в аукционе не может не оказать негативного влияния на конкуренцию, поскольку приводит к сокращению числа хозяйствующих субъектов, которые могут получить право пользования данным муниципальным ресурсом.
Предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства не выдавалось в связи невозможностью его исполнения по причине завершения торгов и заключения договора по их результатам.
Нарушение правил, установленных статьей 17 Закона о защите конкуренции, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.
Антимонопольный орган вправе обратиться в суд с иском о признании торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными при условии, что проведение таких торгов является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации.
